I - Généralités

J'ai eu le plaisir de faire partie du groupe de travail présidé par Yves Derains et je le félicite de sa capacité à concilier le grand nombre de points de vue divergents sur des questions d'arbitrage particulièrement complexes.

Nous, membres du groupe de travail, avons bien ressenti la tension créée par la volonté de rendre le Règlement de la CCI plus approprié au 21e siècle tout en respectant certaines restrictions découlant de la structure même de la CCI, en particulier les comités nationaux. Je n'irais pas jusqu'à utiliser le terme « conservatisme » mais il est évident que certains d'entre nous se sentent plus à l'aise avec les structures qui existent depuis de nombreuses années.

Ceci étant, le nouveau Règlement constitue une évolution plutôt qu'une révolution.

Un des éléments-clés du nouveau Règlement est son caractère systématique. Sa structure est plus logique. Le Règlement est plus accessible et met davantage l'accent sur la rapidité et le respect du calendrier. L'article 18(4) selon lequel les arbitres doivent définir un calendrier prévisionnel est un exemple typique d'une amélioration majeure. De plus, le nouveau Règlement permet à la Cour de déléguer davantage au secrétariat. Enfin, l'article 10, traitant des arbitrages à pluralité de parties, sera particulièrement apprécié des utilisateurs.

De l'autre côté, le Règlement de la CCI reste très différent de celui des autres systèmes modernes d'arbitrage. Je citerai, entre autres, le rôle des comités nationaux dans la désignation des arbitres, l'existence d'une Cour d'arbitrage en plus du secrétariat, l'existence d'un acte de mission, l'examen préalable des sentences arbitrales (pratique inhabituelle) et, enfin, le manque d'«options ».

Un exemple typique d'abord : la procédure de désignation est, pour reprendre les termes utilisés plus tôt par Stephen Bond, « d'ordre public CCI ». Un autre exemple serait l'acte de mission qui doit être établi même si les arbitres et les parties conviennent de son inutilité dans l'affaire en cause. La proposition émanant du comité national des Pays-Bas de rendre facultatif l'acte de mission a été rejetée et nous avons donc perdu une occasion importante de donner au Règlement une plus grande souplesse.

II - Perspective des utilisateurs

Je suis le premier intervenant aujourd'hui à se classer dans la catégorie des « utilisateurs » de la procédure arbitrale de la CCI. Si vous me demandez une définition du terme « utilisateur » je dirais qu'un utilisateur est « celui qui paie la note ».

A l'heure actuelle, que recherche un utilisateur de l'arbitrage international ? J'ai dressé une liste non hiérarchisée de dix caractéristiques principales recherchées par ceux qui ont recours à l'arbitrage international, y compris celui proposé par la CCI. Ces « dix commandements » n'ont rien de scientifique ni d'objectif. Je dois admettre que j'ai passé très peu de temps à dresser ma liste mais je ne serais pas étonné d'apprendre qu'un certain nombre d'autres utilisateurs les reconnaissent. Je souhaiterais maintenant faire quelques brèves observations sur chacun de ces « dix commandements ».

A. Maîtrise par les parties

Du point de vue de l'utilisateur, les parties concernées par un arbitrage international doivent être maîtres du litige. A mon avis, ceci résulte du caractère consensuel de l'arbitrage.

Lors d'un arbitrage de la CCI, ce ne sont pas les parties qui maîtrisent les événements mais la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Le manque d'«options » est une autre raison de ce manque de maîtrise par les parties. Je pense que la Cour d'arbitrage doit relever le défi et maintenir la confiance des parties commerciales où qu'elles se trouvent dans le monde en appliquant et en « surveillant » l'application du Règlement de façon à respecter, dans la mesure du possible, la volonté des parties.

B. Qualité des arbitres

Le Règlement prévoit des garanties d'«indépendance » des arbitres. Celles-ci ne diffèrent guère de celles figurant dans tout autre règlement d'arbitrage de nos jours. Le rôle de la Cour et du secrétariat lors de la désignation des arbitres constitue une garantie supplémentaire.

C. Rapidité et efficacité

Le nouveau Règlement contient une promesse d'un calendrier plus serré, ce qui éviterait des situations dans lesquelles la désignation des arbitres de la CCI peut prendre jusqu'à un an. Le respect de cette promesse dépend des méthodes de travail de la Cour et du secrétariat.

D. Transparence de la procédure

Les procédures de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI sont confidentielles. Les parties n'ont pas accès aux délibérés de la Cour, même sur des points qui peuvent avoir un impact majeur sur leur affaire. A mon avis, ceci constitue l'un des points les plus faibles de l'arbitrage de la CCI.

E. Caractère exécutoire

Comme c'était le cas avec l'ancien Règlement, un des principaux avantages de l'arbitrage de la CCI reste la page de couverture d'une sentence arbitrale de la CCI donnant à la sentence une « apparence d'authenticité ». Cette caractéristique va encourager la reconnaissance du caractère exécutoire des sentences arbitrales de la CCI par certaines juridictions.

F. Confidentialité

L'article 20 (7) du nouveau Règlement indique que « Le tribunal arbitral peut prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles ». Je ne suis pas convaincu que cette disposition soit suffisante dans des cas où l'une des parties souhaite faire appel aux médias afin de tirer un avantage commercial de l'arbitrage ou d'améliorer sa propre position vis-à-vis de l'arbitrage. J'aurais préféré une disposition établissant la confidentialité comme la règle et exigeant qu'une partie doit expressément obtenir l'autorisation du tribunal arbitral avant de publier une quelconque information sur l'arbitrage, autre que son existence et un bref résumé des faits.

G. Règlements à l'amiable

Le nouveau Règlement permet une sentence d'accord parties, conformément à ce qui était défini dans l'ancien Règlement. Aucune référence n'est faite aux méthodes « alternatives » de résolution des différends. En particulier, il n'existe aucune disposition spécifique permettant aux arbitres de suspendre l'arbitrage afin de laisser aux parties le temps de régler leur différend à l'amiable. On peut dire que c'est une occasion que l'on n'a pas saisie. Certains prétendent que les méthodes « alternatives » ne sont qu'une « mode » passagère. Cependant, pour un grand nombre de sociétés (y compris les sociétés en-dehors des Etats-Unis), ces méthodes sont considérées comme une solution de remplacement financièrement intéressante et efficace aux mécanismes juridiques tels que l'arbitrage international.

H. Frais et honoraires

La conférence d'aujourd'hui a été organisée pour marquer le lancement du nouveau Règlement de la CCI et je ne voudrais pas jouer les trouble-fêtes en parlant trop longuement des frais et honoraires. Cependant dans un grand nombre d'arbitrages, les frais administratifs (qui sont à eux seuls assez élevés) ainsi que les honoraires des arbitres restent relativement modestes comparés aux coûts des conseils des parties.

I. Divulgation limitée

Le nouveau Règlement ne fait aucune mention de la communication des documents. Certains arbitrages internationaux sont indûment prolongés à cause de « parties de pêche » et d'autres formes de communication de documents « de style américain », destinées à noyer les arbitres sous une pile de documents sans pour autant leur permettre de rendre une décision plus éclairée. Le nouveau Règlement ne fait aucune référence spécifique à la divulgation ou à la production de documents mais l'on peut espérer que l'article 20 encouragera le tribunal arbitral à limiter les mécanismes et exigences de communication excessifs mis en œuvre par les parties (article 20 : « Le tribunal arbitral instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés »).

J. Nécessité d'éviter la 'judiciarisation' de l'arbitrage

Les arbitrages internationaux tendent de plus en plus vers des litiges de style américain. J'ai l'impression que l'arbitrage international ressemble quelquefois à une affaire en justice sous sa forme la plus conflictuelle. Je ne pense pas que le nouveau Règlement aurait pu résoudre ce problème. Ce sont les avocats, les parties, les arbitres, le secrétariat et la Cour d'arbitrage qui doivent prendre les mesures qui s'imposent pour contrecarrer cette tendance.

III - Conclusion

Le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 aurait pu être plus révolutionnaire du point de vue des utilisateurs.

Je ne serais pas étonné si ce Règlement devait être revu et révisé de nouveau d'ici l'an 2010. En particulier, le rôle de la Cour internationale d'arbitrage et la procédure de désignation devront peut-être faire l'objet d'une étude ultérieure. J'espère que les utilisateurs pourront participer de façon importante à cette étude.

Le nouveau Règlement a été amélioré dans sa rédaction et sa structure. On peut donc s'attendre à ce qu'il soit accepté par les entreprises. Il existe néanmoins deux réserves. Le nouveau Règlement devra être appliqué de façon raisonnable par la Cour de la CCI et celle-ci doit donner la priorité à une plus grande accessibilité dans l'application du Règlement et dans toutes communications avec les utilisateurs de l'arbitrage de la CCI.